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再次,根据《劳动合同法》第 68 条规定,非全日制用工是以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过 4 小时,每周工作时间累计不超过 24小时的工作形式 。在用工时间上,KT 国旅没有证据证明章某的工作时间符合法律规定的情形;从计酬方式看,KT 国旅按月向章某支付工资,也不符合非全日制用工特征 。另外,非全日制用工本身是劳动用工的一种形式,即使章某非全
日制工作,也不代表其与 KT 国旅系劳务关系 。
较后,《劳动合同法》第 39 条第 4 项规定,“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同 。”可见,对现实中客观存在的双重劳动关系,法律采取的是不提倡也不禁止的态度 。因此,即使章某在 KT 国旅系***,也并不能得出双方是劳务关系的结论 。因为 KT 国旅制定了人事管理制度,却不按制度与章某签订合同,导致用工性质不明,应承担不利后果 。
二、关于 2016 年 4 月份工资
根据《劳动合同法》第 82 条规定,KT 国旅应向章某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额,又根据《工资支付暂行规定》第六条规定,KT 国旅未提交章某 2016 年4 月份工资计算标准,应承担不利的法律后果 。所以,KT国旅应支付章某 2016 年 4 月份工资 2800 元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额 10245 元 。
又根据《劳动合同法》第 90 条规定,“劳动者违反法律规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任 。”KT 国旅可以另行主张权利,但不能依此拒付章某的劳动报酬 。
【律师观点】
根据《旅游法》第 38 条规定,“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同,支付劳动报酬,缴纳社会保险费用 。旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的,应当全额向导游支付包价旅游合同中载明的导游服务费用 。” 由此可见,法律上将“导游”做了区分,分为旅行社“聘用导游”和旅行社“临时聘用导游” 。对于“聘用导游”,视为旅行社的正式员工,应当依法与其订立劳动合同、按时足额支付劳动报酬并缴纳社会保险等 。对于“临时聘用导游”,《旅游法》并无明确规定其与旅行社的用工关系是什么关系,旅行社可以与其订立劳务合同,并按双方约定向其支付服务报酬 。
本案虽然讲的是关于旅行社聘用业务员的事情,但对聘用导游同样具有启发意义 。无论是业务员还是导游,在他们入职之前都应签订书面协议,以明确他们与旅行社之间是劳动关系还是劳务关系(也称作***、雇佣关系),同时就劳务提供方式、报酬、支付时间、违约责任等事项约定清楚,防范因用工性质等约定不明造成的法律风险 。
此外,即将施行的《导游管理办法》第 7 条规定“取得导游人员资格证,并与旅行社订立劳动合同或者在旅***业组织注册的人员,可以通过全国旅游监管服务信息系统向所在地旅游主管部门申请取得导游证 。”第 9 条“导游通过与旅行社订立劳动合同取得导游证的,劳动合同的期限应当在 1 个月以上 。”第 28 条规定“旅行社应当与通过其取得导游证的导游订立不少于 1 个月期限的劳动合同,并支付基本工资、带团补贴等劳动报酬,缴纳社会保险费用 。旅行社临时聘用在旅***业组织注册的导游为旅游者提供服务的,应当依照旅游和劳动相关法律、法规的规定足额支付导游服务费用;旅行社临时聘用的导游与其他单位不具有劳动关系或者人事关系的,旅行社应当与其
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