国家旅游局颁布的《导游管理办法》将于2018 年1 月1 日正式施行,办法进一步明确了取得导游证的前提条件,即取得导游人员资格证,并与旅行社订立劳动合同或者在旅***业组织注册 。由此可见,无论对于旅行社还是导游而言,相对稳定的劳动关系都是非常重要的 。在实践中,除了与旅行社建立劳动关系的导游外,还存在旅行社临时聘用的导游,如果不在合作之初就明确双方的法律关系,往往会造成一定的法律风险 。下面我们就通过一个具体的案例来分析:
【案件情况】
2015 年 12 月 18 日,章某到湖北 KT 国旅处从事业务员工作 。2016 年 4 月 30 日之后,章某未到 KT 国旅处上班 。双方未订立书面劳动合同,KT 国旅通过银行转账方式向章某支付工资 。2015 年 12 月 -2016 年 3 月,KT 国旅向章某支付工资共 8570 元,但未支付章某2016年 4 月份工资 。
双方争议的焦点为是否存在事实劳动关系及 2016 年4 月章某的工资数额 。KT 国旅认为,章某是公司非全日制用工人员,属于非在编在册的***业务员,双方之间系劳务关系,不存在支付二倍工资的问题 。另外,KT 国旅不存在拖欠章某工资的情形,章某 2016 年 4 月 30 日未提前告知就辞职,影响了公司正常运行,给公司造成了损失 。
同时,KT 国旅提交其人事管理制度,用以证明章某是聘用工(***),非在编在册人员 。该人事管理制度规定 :1. 公司员工分合同工、返聘工、聘用工三类;合同工为在编在册的员工,在编指劳动合同经劳动行政部门备案、缴纳五金的员工,在册指录入公司花名册,按月发给工资的员工;聘用工为劳动人事关系挂靠在其他单位、临时被公司聘用并签订聘用合同的非在编在册***导游、业务员 。2. 聘用工录用程序为 : 在旅游旺季,公司有导游、业务员不能满足需要时,由导游部经理申请,总经理同意,招聘劳动人事关系在其他单位、具有导游资格证书的社会导游人员作为***导游;符合条件的应聘导游、业务员,经总经理同意,予以聘用;聘用时,应聘导游、业务员与公司签订聘用协议,不愿签订者,不予聘用 。
此外,KT 国旅认为其与章某之间是劳务关系而非劳动关系的理由还包括,一是章某为非全日制用工人员,二是章某为*** 。
【某公司70名职工组团春游旅游景点规定 某单位组织员工去旅游,要求每辆】【***判决】
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一、关于双方是否存在劳动关系
首先,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》排名条规定 : “用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立 。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者 。劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务组成
部分 。”本案中,KT 国旅定期向章某支付工资,章某从事的工作也是 KT 国旅业务组成部分,接受 KT 国旅的管理 。
其次,上述通知第二条规定 :“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证 :(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等 。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任 。”本案中,KT 国旅提交的人事管理制度载明“聘用时,应聘导游、业务员与公司签订《***导游/ 业务员聘用协议》,不愿签订者,不予聘用”,其未提交与章某签订的《***导游 / 业务员聘用协议》,未提交考勤表及花名册,故应承担不利的法律后果 。
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