法律拟制法律拟制的故意伤害罪( 四 ) _经验知识

《民事诉讼法》第56条第1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提***讼。”第三人以虚假的事实提***讼的，无疑也能成立虚假诉讼罪。
（二）提起“民事诉讼”
成立虚假诉讼，要求行为人提起的是“民事诉讼”，即适用民事诉讼法的各种诉讼，不包括刑事诉讼与行政诉讼。但是，应当包括刑事附带民事诉讼。这是因为，行为人在提起刑事附带民事诉讼的过程中，包括了提起民事诉讼。至于行为人所提起的民事诉讼处于哪一种具体程序，以及何种案由，则不影响本罪的成立。
《民事诉讼法》规定了排名审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序以及审判监督程序等程序。行为人在任何一个程序中提起民事诉讼的，都可能构成虚假诉讼罪。...（节略部分）行为人以捏造的事实提起本条规定的特殊程序的民事诉讼的，也可能成立虚假诉讼罪。这是因为，即使行为人提起的这类民事诉讼，不一定侵害他人的合法权益，但完全会妨害司法秩序。
在《刑法修正案（九）》颁布之前，一种观点主张虚假诉讼罪应当包括以捏造的事实提起行政诉讼。...从解释论上来说，由于刑法明文规定为提起“民事诉讼”，而且无论如何不可能将行政诉讼解释为民事诉讼，所以，对于以捏造的事实提起行政诉讼的，不得认定为虚假诉讼罪。
值得讨论的是虚假诉讼罪中的民事诉讼是否包括仲裁的问题。本文难以赞成。
首先，《仲裁法》第9条关于仲裁实行一裁终局制度的规定，以及第62条关于当事人申请人民***强制执行仲裁裁决的规定，并不意味着仲裁本身就是民事诉讼。（略）其次，刑法在规定徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪之后，增设枉法仲裁罪，正好说明仲裁不属于司法活动。这是因为，倘若仲裁属于民事诉讼，就完全没有必要增设枉法仲裁罪。反过来说，由于仲裁不属于民事诉讼，不属于司法活动，所以，立法机关在民事枉法裁判罪之后增加了枉法仲裁罪。再次，刑法实行罪刑法定原则，认定行为是否成立犯罪，不能仅凭行为性质是否与刑法规定的犯罪性质相同，而必须判断行为是否符合刑法规定的构成要件。不管是从用语的普通含义来说，还是从用语的法律含义上说，“以捏造的事实申请仲裁”这一行为，都不符合“以捏造的事实提起民事诉讼”这一法定要件。较后，即使承认仲裁是一种“准司法”活动，也不能认为妨害仲裁秩序的行为妨害了司法秩序。以捏造的事实申请仲裁与以捏造的事实提起民事诉讼，在性质上原本就不同。况且，“准司法”的概念本身就意味着仲裁本身不是司法，只是类似于司法，或者说，人们可以将其“视为”司法。但是，在刑法上，将不是司法的活动“视为”司法，属于一种拟制。而拟制是以刑法的明文规定为前提的。在《刑法》第307条之一以及其他条文没有将仲裁“视为”司法的前提下，司法机关不能将虚假诉讼扩大至虚假仲裁，否则，就会违反罪刑法定原则。
需要讨论的是，如果行为人利用虚假的事实提起仲裁后，导致仲裁机构作出了错误的仲裁裁决书，然后行为人以该错误的仲裁裁决书为根据提出执行申请的，能否认定为虚假诉讼罪？由于民事诉讼程序包括执行程序，首先可以肯定的是，如果行为人在申请执行时，在所递交的执行申请书中陈述了虚假的事实，就应当认定行为人提起了虚假的民事诉讼。问题是，行为人在所递交的执行申请书中没有陈述虚假的事实时，能否将行为人向***提交仲裁机构的错误仲裁裁决书的行为，直接认定为“以虚假的事实提起民事诉讼”?本文倾向于肯定回答。众所周知，在执行程序中，并不是只要申请人提出执行申请，***就按仲裁裁决书的内容执行。相反，在申请人提出执行申请后，***要进行必要的审查，甚至可以要求仲裁机构做出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。显然，这一审查不只是形式审查，而是包括了实质审查。根据《民事诉讼法》第237条第2款规定，如果“裁决所根据的证据是伪造的”，“经人民***组成合议庭审查核实，裁定不予执行” 。据此，如果行为人申请执行时，向***说明其在申请仲裁时向仲裁机构提交了虚假的证据材料这一真相，***就不会执行。反之，行为人在申请执行时，不说明上述真相的，事实上就属于通过隐瞒真相的方法（即“以捏造的事实”的方法）提起了民事诉讼（参见下述内容），因而可以认定为虚假诉讼罪。

法律拟制 法律拟制的故意伤害罪( 四 )

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