法律拟制法律拟制的故意伤害罪 _经验知识

作者：张明楷，清华大学法学院
来源：《法学》2017年第1期
原题：虚假诉讼罪的基本问题
一、虚假诉讼罪的基本性质
我国刑法理论一直将犯罪客体（保***益）分为简单客体与复杂客体。“简单客体，又称（节略部分）...但是，上述对犯罪客体的分类，难以适用于虚假诉讼罪。
例如，一种观点认为，“本罪的侵犯的客体是复杂客体，包括正常的司法秩序以及不限于财产性利益的他人的所有合法权益，其中正常的司法秩序是主要客体。”[3]然而，这一观点遇到的难题是，行为人恶意串通提起虚假民事诉讼，虽然妨害了司法秩序，但没有侵害他人的合法权益时，因缺乏次要客体，就不能认定为本罪。这显然不合适。从《刑法》第307条之一第1款的表述来看，本罪的保***益具有选择性，即只要行为妨害司法秩序“或者”侵害他人的合法权益，便具有违法性。换言之，虚假诉讼行为，只要妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法权益，就可能成立犯罪，而不要求行为同时妨害司法秩序与侵害他人的合法权益。只有当虚假诉讼行为既不妨害司法秩序，也没有侵害他人的合法权益时，才不构成犯罪。在此意义上说，虚假诉讼罪的保护客体才是真正意义上的“选择客体” 。
或许有人认为，法条中关于妨害司法秩序与侵害他人的合法权益的规定，并不是关于犯罪客体的规定，只是关于犯罪结果的规定；因此，只是犯罪结果具有选择性，而不是犯罪客体具有选择性。然而，构成要件结果，实际上是对保***益的侵害事实。换言之，“由于对法益的侵害表现为结果，故可以通过对结果内容的规定确定法益内容。”[4]例如，《刑法》第343条第2款规定：“违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处5年以下***或者拘役，并处罚金。”“造成矿产资源严重破坏”虽然是对破坏性采矿罪的构成要件结果的规定，但这一规定清楚地表明，本罪的保***益是矿产资源。所以，即使认为《刑法》第307条之一中的妨害司法秩序与侵害他人的合法权益是关于犯罪结果的规定，也应当同时承认它是关于犯罪客体（保***益）的规定。
在真正的“选择客体”的场合，从法条的表述内容来看，两个保护客体完全处于同等地位，难以认为存在主次之分。那么，刑法为什么将虚假诉讼罪规定在《刑法》分则第六章的妨害司法罪一节呢？本文的回答如下：首先，不可能根据虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害内容将本罪安排在其他章节中。因为虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害，既可能表现为对他人财产权益的侵害，也可能表现为对其他合法权益的侵害，[5]所以，不可能将虚假诉讼罪规定在分则的其他某一章节中。其次，双方当事人恶意串通的虚假诉讼行为，也可能没有侵害其他人的合法权益，[6]所以，将虚假诉讼罪规定在其他章节中，会导致名不副实。较后，更为重要的是，如下所述，任何虚假诉讼行为，即使是双方当事人恶意串通实施，司法工作人员也知情乃至与当事人共谋，也必然妨害司法秩序。换言之，不可能存在某种虚假诉讼行为虽然没有妨害司法秩序，却严重侵害他人合法权益的情形。既然如此，就只能将虚假诉讼罪安排在妨害司法罪中。不难看出，虽然从法条表述上看，虚假诉讼罪的保护客体具有选择性，但从事实层面来说，任何虚假诉讼罪都必然妨害司法秩序，却不一定侵害他人的合法权益。换言之，即使虚假诉讼行为侵害了他人的合法权益，也必然妨害了司法秩序。在此意义上也可以认为，司法秩序是虚假诉讼罪的主要保护客体。[7]

法律拟制 法律拟制的故意伤害罪

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