法律拟制法律拟制的故意伤害罪( 五 ) _经验知识

（三）“以捏造的事实”提起民事诉讼
成立虚假诉讼罪，要求行为人“以捏造的事实”提起民事诉讼。众所周知，任何民事诉讼的提起，都需要有事实和理由，否则就不能满足诉讼请求。所谓事实，是指作为诉讼标的的法律关系发生、变更或者消灭的事实。如合同***中，合同签订、履行的时间、地点，合同内容，一方当事人违反合同约定的情况等，就属于事实；侵权***中，侵权行为发生的时间、地点，造成的损害后果等，也属于事实。理由，指提出诉讼的原因与法律依据，如要求对方赔偿，是因为对方侵害自己的人身，造成健康损害；要求承担违约责任，是因为对方迟延交付货物；如此等等。显然，理由只是一种价值判断，而不是事实本身。正因为如此，即使事实相同，人们提出的理由也可能完全不同。所以，《刑法》第307条之一第1款没有表述为“以捏造的事实理由提起民事诉讼”，只是要求“以捏造的事实提起民事诉讼” 。只要行为人提出的事实是真实的，即使理由是虚假的，也不可能成立本罪。例如，（略）
“以捏造的事实”提起民事诉讼，既可能表现为行为人自己捏造事实向***提***讼，也可能表现为利用他人捏造的事实向***提***讼。例如，明知是他人捏造的事实，却利用该捏造的事实提起民事诉讼的，依然成立虚假诉讼罪。从文理上说，“以捏造的事实”提起民事诉讼，并不限于“以自己捏造的事实”提起民事诉讼，而是当然包括以任何虚假的事实提起民事诉讼。从实质上说，不管是以自己捏造的事实提起民事诉讼，还是以他人捏造的事实提起民事诉讼，都妨害了司法秩序。利用他人捏造的事实提起民事诉讼时，不要求他人与行为人成立共犯关系。换言之，只要行为人利用他人捏造的事实材料提起民事诉讼，即使他人并不知情，行为人的行为也属于“以捏造的事实”提起民事诉讼。所以，虚假诉讼罪并不是所谓的复行为犯，亦即，虚假诉讼行为并不是由捏造行为+***行为所构成。
“捏造的事实”既包括捏造全部虚假事实（虚构民事法律关系），也包括在客观存在民事***的情况下捏造部分虚假事实。一种观点指出：“‘捏造的事实’，是指凭空编造的不存在的事实。如根本不存在的债权债务关系，从未发生过的商标侵权行为等。如果民事***客观存在，行为人对具体数额、期限等事实作夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的‘捏造’ 。”[19]换言之，在双方确实存在民事***时，一方当事人为了达到不法目的，故意篡改其中部分事实的行为，如夸大借条的借款金额、篡改侵权行为的发生时间等（即所谓“部分篡改的虚假诉讼”），不属于刑法规定的“捏造的事实” 。但是，本文难以赞成这种观点。首先，“部分篡改的虚假诉讼”，同样侵害了司法过程的纯洁性，因而妨害了司法秩序。事实上，在许多情况下，行为人基于完全捏造的事实提起虚假民事诉讼时，法官反而容易识别，因而对司法秩序的妨害可能并不严重；反之，在确实存在民事***的情况下，对行为人所提起的“部分篡改的虚假诉讼”，法官可能更难查明真相，因而更加浪费司法资源，对司法秩序的妨害更为严重。其次，行为人“部分篡改”重要或者关键事实，与凭空捏造不存在的事实，对裁判结论产生的影响可能完全相同。例如，（略）。较后，按照刑法理论的通说，妨害作证罪“既可能发生在刑事诉讼中，也可能发生在民事诉讼或行政诉讼中”;帮助毁灭、伪造证据罪中的当事人，“不仅指刑事诉讼中的当事人，也包括民事诉讼和行政诉讼中的当事人”[20] 。在通常情况下，行为人不可能指使他人就全部案情作伪证，只能是就部分案情作伪证；同样，行为人一般只是帮助当事人伪造部分证据，基本上不可能帮助当事人伪造全部证据。既然行为人在民事诉讼中指使他人就部分案情作伪证的行为成立妨害作证罪，既然帮助民事诉讼中的当事人伪造部分证据的成立帮助伪造证据罪，就没有理由将“部分篡改的虚假诉讼”排除在犯罪之外。因为前者只是在已经存在或将要存在的民事诉讼作伪证或者帮助当事人伪造证据，并没有“提起”民事诉讼，后者不仅伪造证据，而且主动“提起”民事诉讼，故后者明显重于前者。由此看来，不应当将“捏造的事实”限定为“故意编造事实、虚构民事法律关系”一种情形。换言之，不管是全部捏造的虚假诉讼，还是部分篡改的虚假诉讼，都可能成立虚假诉讼罪。

法律拟制 法律拟制的故意伤害罪( 五 )

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