德国检察纵论$检察制度的实践理性与历史选择——评《德国检察纵论》陈鲤庭|昆仑影业公司|简平|文

检察制度的实践理性与历史选择
——评《德国检察纵论》一书

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最高人民检察院检察理论研究所所长谢鹏程
自从近代工业革命和刑事犯罪高发导致刑事司法重心转向效率与预防后，检察官职能的强化和法官职能的弱化已经使立法机关、行政机关和司法机关之间的平衡发生了重大变化。
历史表明，检察官的职能范围是从法官职能中分离出来的。随着德国刑事诉讼法的发展，原本属于法官的权力被进一步转让给检察官，在一定程度上可以说检察官是“法官前的法官”。
德国是一个具有重视理性思维传统的国家。在德国历史上，先后在19世纪中叶和20世纪中叶发生过两次持续时间长、争议激烈程度高的有关检察制度定位的大辩论。第一次争论的焦点是检察机关对刑事司法的一般监督权，第二次争论的焦点是检察机关的司法属性。这两个焦点引发的问题在当今世界许多国家仍然时隐时现，影响着人们对检察制度发展路径的选择，而且大名鼎鼎的历史法学派创始人萨维尼曾是第一次大辩论的一方代表人物。这都让人不禁想进一步了解这两次大辩论各方的观点和理据。

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大约在十年前，我向魏武博士提议，选编并翻译这两次大辩论中的代表性文献，供我国的相关研究者参考，这或许可以使我们吸取理论营养，多做一些深度思考，少走一点弯路。后来，她与阿尔布莱希特教授合作，完成了这一艰巨工作。目前，魏武博士和阿尔布莱希特教授编译的《德国检察纵论》（中国检察出版社2021年版）已经出版发行。浏览全书，我的第一感觉是历史跨度比我预想的大，从德国检察制度的形成到21世纪前十年；涉及的热点问题比我预想的多，从检察机关的定性定位到检察机关的独立性与政治性、主导性与局限性、起诉法定与起诉便宜、检察机关对警察的约束力与警察的执法能力、控辩协议的效力与上诉等等我们关注的热点问题。换言之，这本书把我们所关切的德国检察制度的不同侧面以理论争辩的方式展现出来了。
检察机关从何而来
德国检察制度的起源是一个曲折的过程。《德国检察纵论》让我产生了三点新的初步认识：（1）德国检察制度是从政治斗争的缝隙中产生的；（2）德国检察制度的接生者不是著名的法学家萨维尼，而是一位当时还很年轻的候补法官弗里德伯格；（3）德国检察官作为“法律守护人”和受指令权约束是政府与审判机关斗争的产物，也是制约司法的需要。
萨维尼主张将下级法院的判决置于检察监督之下，即由检察官将判决提交给上一级法院法官进行审查，旨在提高法院判决的质量和科学性。但是，国王敕令所要求的并非是不带任何目的地对法院判决水平的一般性提升，而是将被视为政治上不可靠的司法裁判机构置于政府监督之下。萨维尼站到了普鲁士国王的对立面并提出，检察官应介入所有刑事案件，如果检察机关的打击重点集中到政治犯罪上，将会对社会产生灾难性影响。萨维尼的这些观点虽然最终获得了国务委员会的多数支持，但当时他不得不坐了几年冷板凳。
历史把给德国检察制度颁发“出生证”的立法机遇交给了弗里德伯格。他的聪明在于把此前有关设立检察机关的构想和理由进行了巧妙的综合和表达，使检察机关的设立及其正当性基础获得了各方的承认并纳入《司法组织法》。本应负责制定法律草案的司法部长萨维尼并没有参与前期的立法工作，他在事后才获知法律草案的内容。由此，我们似乎可以看出伟大的法学家萨维尼在政治上的坚定性和局限性。