第三人#跳槽后创作的小说作品，著作权为何归属于原公司？

【原创】文/汐溟杨杨
序言：
委托创作合同属于人身属性强的合同，委托方不能强制受托方继续履行；但是对尚在合同履行期内，受托方已经创作出的作品的权利归属，并不属于不能强制履行的义务。
【案例】
原告玄霆公司系起点中文网的运营商，被告王某系原告的签约作家。2006年起，王某以笔名“梦人神机”先后在起点中文网上发表多部作品。2010年1月，玄霆公司（甲方）与王某（乙方）签订《白金作者作品协议》和《委托创作协议》，玄霆公司依约向王某预付了10万元创作资金。
2010年6月，王某与第三人幻想公司签订《劳动合同》一份，担任幻想公司游戏策划部门总监一职，合同期限5年。合同约定王某需按公司要求进行职务作品创作，作品著作权归幻想公司所有。2010年7月18日，王某以“梦人神机”的笔名在幻想公司指定的网站上发表作品《永生》，连载至2012年2月5日结束。
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玄霆公司发现王某在其他网站发布其创作的名为《永生》的小说，并在博客及其他言论中明确表示要离开起点中文网，不再继续履行合同。故提起诉讼。
原告玄霆公司其中一项诉讼请求即：确认王某创作的《永生》著作权归原告所有。
被告王某辩称原告并不享有《永生》作品的著作权。《永生》不属于原、被告约定的协议作品范畴，而是被告加入幻想公司后的职务作品，其著作权归属于幻想公司。
第三人幻想公司述称：其与被告王某签订了劳动合同，《永生》是被告入职后创作的作品，属于职务作品。劳动合同的知识产权及保密协议约定了职务作品的著作权归属，因此《永生》的著作权归第三人所有。
对此，我们对原被告签署的两份合同的真实性、合法性不存疑异，在此不做赘述，但王某已入职新公司，且与第三人幻想公司约定入职后创作的作品属于职务作品，此时原告玄霆公司主张王某创作的小说《永生》著作权应归自己所有，而非职务作品，能否被支持呢？
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【法院观点】
一审法院认为，《永生》著作权属于原告，并非职务作品。虽然被告王某与第三人幻想公司建立了劳动关系，但劳动关系是否存在，并不是判断《永生》是否属于职务作品的唯一依据。《永生》是否属于职务作品还是应当从作品的创作过程、体现形式等作品本身特点来加以判断。从《永生》创作过程来看，该作品的确系由被告王某创作的，而从其创作时间来看，是在原、被告约定的创作时间内，所以《永生》的著作权属于原告。
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二审对此予以肯定，并指出在委托创作协议中，双方约定王某为玄霆公司的“专属作者”，只能创作“协议作品”，不得为他人创作作品或者将作品交于第三方发表，在协议期间以外创作的作品还应当由玄霆公司享有优先受让权，并且规定了王某交稿时间和字数，等等。这些义务，涉及王某的创作自由，具有人身属性，在性质上并不适于强制履行，并且如果强制王某不得创作协议作品以外的作品，也不符合《著作权法》鼓励创作的立法目的。在王某违约时，玄霆公司不得请求王某继续履行，只能请求王某支付违约金或者赔偿损失。但是，对于已经创作出的作品的权利归属，并不属于不能强制履行的义务，玄霆公司主张依据合同享有《永生》著作权于法有据。
也就是说，委托合同有很强的人身属性，你不想继续履行合同，你要承担违约责任，但是法律无法强制你继续履行。王某违约，玄霆公司不得请求王某继续履行，只能请求王某支付违约金或者赔偿损失。但是，对于已经创作出的作品的权利归属，并不属于不能强制履行的义务，因此玄霆公司根据双方签署的协议，主张享有《永生》著作权于法有据。当然，王某仍可以就所创作作品《永生》另行主张稿酬和报酬。