转向|历史法学的公法转向 | 2021年《法治周末》十大法治图书《公法的法理学》( 二 ) 国家|转向|历史|法律|法治|法学

问题恐怕没有这样简单。在萨维尼看来，国家法的研究以现实存在的状况为前提（实证主义），而从法学的角度看，这个“现实存在的状况”就其而言乃是某种专断的意志（因为法学把国家看作“一个人格”）（意志主义）。这两个方面合在一起，使得对国家法的研究无法具有（私）法学那样的科学品性。研究一个专断的意志，根本上是一种逐水草而居的游牧过程， “极有可能，明日之法，或会全然迥异乎今日之法” 。这种专断的属性并不会因为采用了“科学”方法的形式而发生实质的改变。如果国家法学借鉴法学的科学方法加工其材料，那么，它的“科学性”也将仅仅存在于国家意志懈怠之处、忽略之处，或任何以消极方式存续的领域。
“法学作为科学的无价值性” ，在萨维尼这里具体地意味着国家法学作为科学的无价值性，尽管它具有重要的实用意义。萨维尼之所以对自然法理论痛加批判，原因之一就在于，以不变的理性法则为对象的自然法理论（特别是沃尔夫那种法典形式的自然法），实际上同制定法实证主义形成了合谋，共同把国家的专断意志抬进了神龛，而把社会的法律生活献给了祭坛。自然法学盛极而衰，恰恰是由于它完成了这项“历史功能” 。

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在萨维尼论说的语境下，法学的“科学性”是由两个方面共同构成的：一方面是法学方法的科学性，另一方面是它的研究对象自身的某种性质，根据这一性质，它恰好能够同科学方法对它的“处理”相协调。国家法这个对象在当时的历史特征，才是萨维尼将国家法学阻挡在法学范围之外的决定性根据，因为这个对象（萨维尼写作时的那个普鲁士国家）在基本原理上排斥科学的探究。
康德曾在他探讨国家与法律的著作中提出一个“禁令” ，说人们不得以付诸实践为目的对国家权力的起源进行艰深微妙的探讨， “好像它要求人们对之予以服从的权威尚是可疑似的” 。显然，这条“禁令”也是指向特定的而非一般而言的国家的。只有某些特定的国家形式，才经不住对其“起源” ，也就是对其正当性根据的探究；这也就是说，只有在某些特定的国家形式中，科学的历史研究才会威胁到政治权威的存续。
君主制的国家无法在其历史起源之处找到国家法领域的基本原理原则。相反，在那里人们将遇到第一个僭主。这一“起源”可能会得到装扮和神化，或者发明出另外形式的历史话语，例如，绝对主权论。绝对君主，无论其历史起源如何，在概念上就是对任何法的原理的否定。绝对权力相当于一个能生万物的“无” ，它万能的特征出自它本质的空洞性。它实际上是一个“禁区” ，拒绝君王的臣民们自由进入。这就意味着，这种类型的国家法，无法贯彻历史法学的历史方法；而哲学的或体系的方法则由于上面已经提及的原因（专断和任意），也不能得到贯彻。
萨维尼把（私）法学看待国家的方式（“一个人格”）当作法学与国家法学之间的关键区别。在私法领域，法并不是单个意志的产物，而是民族共同市民生活的产物。在这个领域中主张民族历史的连续性，同国家法领域不同。它无非指那种相互之间以伙伴关系自由交往的生活的延续，哪怕是在战火或灾变的重大干扰之后。因为只要和平再临，自由的伙伴生活再次开始，那种共同的市民生活也就再次开始。但不是从无到有的那种重新开始，而是累积的再次开始。也就是说，它得以幸存，得以延续。对于萨维尼来说，动荡的游牧式生活与稳固的在地生活之间，差别巨大。两种生活方式之间的继替将构成真正意义的断裂。其原因在于，法的关系依托于“稳固的在地性”（unmoved locality）。