转向|历史法学的公法转向 | 2021年《法治周末》十大法治图书《公法的法理学》( 三 ) 国家|转向|历史|法律|法治|法学

德意志民族在结束了辗转流徙的动荡生活，占据“一个稳固而恒久的位置”之后，才有了自身法律生活的定型化和发展。据他说，在此之前的那些古老事物，就在产生这些古老事物的动荡机器中被自我革除了。这样，罗马法之进入德意志民族的法律生活，颇有些“乘虚而入”的意味。萨维尼以此为历史法学的罗马派辩护。对我们来说重要的是，私法实际上是一个不可被任意操纵的对象。法学家及其法学也只是共同市民生活的平等的参与者。他们可能的权威是共同协力的产物。

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以此作为参照，国家法学要获得科学性，单单凭借精益求精的方法论是不够的。它还决定于它的研究对象，也就是整个国家法领域自身取得某种固有的稳定性。在此种稳定性之中，国家法学的科学性与政治性将是同一的，因为凭借共同的最高法律，法学家像每一个组成主权的成员一样，能够就国家法问题提出独立的主张。假如他还拥有一些不同的权威色彩，那也将是“技术要素”的表现，是他在同侪那里得到证据支持的卓越能力。
在法律实证主义尤其是纯粹法理论把方法与对象切割开来之后，法学的对象领域也就是实际的法律运作，成了“价值判断”和“政治” ，从而同科学方法割裂了开来。公法学家们似乎已经养成了一种思维习惯（也许是高级而微妙的习惯）。他们觉得，法学的品格可以由方法的科学性独自构成，而无论对象自身的特性（因为任何对象都可以抽象成某一科学所适合的形式）。法学就好比一张滤网和一台容器，可以用来处理任何摆到他们面前的素材。由于形格势禁，我们的公法学当然试图运用这种单调的科学性把自己上升为“纯理论”（虽然事实上是下降为方法论的同义反复）。然而，出于形势的策略可能会产生久假而不归的效果。于是公法学有可能变得像弥尔顿笔下万魔殿里的玛门所感叹的那样：

我们所受的刑具，时长日久，
也会变成我们的元素，这些灼人的
火焰，也会从严峻变为温柔，
它们的性质会同我们的性质融合，
灼痛的感觉也必定会消除。

国家法学需要经历一个类似行政学发展为行政法学的过程，与之呼应的实际上是立宪政治对专制权力予以驯化的过程。顺便一提的是，那位做过美国总统的宪法学家伍德罗·威尔逊曾坦率地（或许是过于坦率地）说过，行政学乃是专制权力的产物，是奴役的知识。回到萨维尼，我们看到，不仅研究对象，甚至他推崇备至的罗马法学家们的方法，也被认为是在共和国的自由时代奠基的，即使帝制时代早期，宪制更迭，也在很长时期内对共同的市民生活没有很大干扰。他在论述法律从民族的共同意识向政治要素与技术要素的分化状态发展的模式时指出，在政治要素对法律的影响方面，不同的宪制有不同的效果，共和政体较之专制君主，能够保持更为持久的影响。不过，这些段落往往点到即止；与其说它们述说了什么，不如说它们是一些意味深长的沉默，就像画中的巨幅留白。他在相关议题上如此显著的克制，使我倾向于认为，在萨维尼这些惜字如金的段落里，存在一个有意识地被隐藏起来的国家法论题。
在解释了历史法学与公法学之间关系的学术史论题之后，我们就能理解作为法律哲学的第二个论题：公法的历史法学具体意味着什么？这个论题的线索要到历史法学的历史方法那里去找。从萨维尼对历史法学已经给出的表述来看，历史方法要求在研究法律问题时，追溯到它的历史源头，以便发现根本的原理原则。