转向|历史法学的公法转向 | 2021年《法治周末》十大法治图书《公法的法理学》

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《公法的法理学》是法学学者翟志勇的新著 , 本书经由 学术史论题、 法律哲学论题和 政治哲学论题而构成其整体性 , 具体 从法律的哲学之维(柏拉图论立法者)、法律的社会之维(孟德斯鸠论法的精神)、法律的历史之维(孟德斯鸠与历史法学;萨维尼论立法与法学的当代使命)、法律的主权之维(阿伦特论人民主权)、法律的政体之维(论共和政体)、法律的政制之维(施密特论代议制)、法律的认同之维(哈贝马斯论宪法爱国主义)等多个维度 , 将公法学研究纳入政治哲学和社会哲学之中 , 最终又落脚到基本法学理论的阐发 , 试图发展出一种基于公法的法理学研究范式和方法 。
本书还有一个追问:从革命中诞生的现代中国 , 如何从政治共同体落实为法律共同体?本书从“大立法者”视角 , 探讨了公法制度建构的思想基础 , 以“公法的法理学”蔽之 。所谓大立法者 , 有别于议会中的现实立法者 , 他们不是在既有的法律体系中立法 , 而是思考法律体系自身的建构 , 他们是新秩序的创造者 。 大立法者也有别于思想家 , 思想家可以天马行空神游八极 , 但大立法者必须俯身于大地之上 , 触摸现实的困顿 , 回应当下的问题 , 将思想建构为可行的新秩序 。
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法学与政治哲学学者周林刚所作之序可以帮助读者一窥本书的价值所在 , 特录如下:
志勇是我的同门师兄 , 为师兄的作品作序 , 是我莫大的荣幸 , 也是在当前情势下事出有因的替代办法 。 志勇的文字平实 , 清澈如水 , 却有一股不可抗拒的动人力量 。 他似乎拥有一种让事理本身开口说话的本领 。 就此而言 , 这篇序言恐怕是多余的 , 甚至还可能因为晦涩而带来不必要的障碍 。 但我仍然愿意冒险 , 简略地谈谈这部文集的整体性 。 当我读完文集最后一篇的时候 , 这个整体性跃然而出 。 它由一个学术史论题、一个法律哲学论题和一个政治哲学论题所构成 。
照我的理解 , “公法的法理学”与此前曾经流行一时的部门法哲学 , 没有任何关系 。 它的目的 , 不是为了在一个特定法律部门发展出一种能够自立门户的理论话语 , 而是为了把历史法学发展成为一种能够涵盖整个法律领域的一般法律哲学 。 志勇有一个基本的判断 , 就是萨维尼的历史法学基本上是一种以(包括刑法在内的)私法为对象的理论 , 公法或国家法被整个地排除在法学的范围之外 。 结果 , 历史法学实际是私法的法理学 。 志勇曾经把历史法学在中国的发展——尤其以《历史法学》系列丛刊为代表的理论努力——理解为历史法学政治成熟的过程 , 其具体的含义就是 , 这一发展实现了历史法学的公法转向 。 在本文集中 , 志勇一方面指出 , 将公法排除在法学的范围之外的做法是危险的;另一方面从思想史的角度 , 肯定了孟德斯鸠在公法的历史法学研究方面所具有的开创性意义 。
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孟德斯鸠与萨维尼
不过 , 要在孟德斯鸠和萨维尼之间建立起某种具有理论意义的联系 , 或者在这部文集中有关政体问题的篇章和有关萨维尼的篇章之间发现某种内在的统一性 , 以便我们有充分地理由 , 用同一个“历史法学”的名称来称呼二者 , 需要更深入地思考甚至推测萨维尼拒绝国家法学的原因 。 萨维尼在他讲授法学方法论的课程中 , 明确把国家法排除在法学的范围之外 , 同时又建议国家法的研究也应该遵循私法学成熟的方式方法 。 公法学后来的发展的确是以类似的方式实现的 。 换言之 , 萨维尼排除公法学的做法 , 是当时法律科学现状的反映 。 那时还不存在关于公法的法律科学 。 这是否意味着 , 假如萨维尼生在一个公法科学成型甚至发达的时代 , 他的历史法学就不会局限于私法 , 而会涵盖整个法律领域呢?