盗窃未遂判例,盗窃未遂数额巨大判刑( 二 ) _能够认清店内布置却被认为盗

基本案情
上海市长宁区人民法院一审判决认定：
2014年9月至同年11月期间，被告人丁晓君冒充帮助民警办案的工作人员，专门搭识未成年人，以发生案件需要辨认犯罪嫌疑人、需向被害人借手机拍照等为由，多次在上海市长宁区、静安区、普陀区、徐汇区等地借得侯咏杰、李品跃等多名被害人的手机等财物后，趁被害人不备逃逸。之后，丁晓君将赃物销赃，所得赃款挥霍殆尽。2014年11月13日，被告人丁晓君被公安机关抓获，其到案后如实供述了自己的犯罪事实，并主动交代了公安机关尚未掌握的盗窃被害人侯咏杰、王凯伦手机及钱款的犯罪事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人侯咏杰、李品跃、王凯伦、秦嘉蔚、王琼苑、谈喆瑒、许菲的陈述及辨认笔录，证人陈纯、彭冬香的证言，案发经过表、工作情况说明、价格鉴定意见书、照片、手机销售凭证、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明等，被告人丁晓君亦供述在案。
上海市长宁区人民法院认为，被告人丁晓君以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。丁晓君在刑罚执行完毕之后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；丁晓君到案后如实供述自己的罪行，且主动供述了公安机关尚未掌握的同种罪行，在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。据此，对被告人丁晓君犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；责令被告人退赔违法所得后分别发还被害人。
上海市长宁区人民检察院抗诉提出：1、原判定性错误。在通常借打手机的案件中，被害人与行为人不存在密切的信任关系，故均要求行为人在被害人视线所及处借用手机，手机仍在被害人的控制之下，被害人没有处分手机的行为。行为人趁被害人不备携手机离开，违背了被害人的意思，属于秘密窃取，故构成盗窃罪。而本案中，丁晓君谎称是帮助警察办案的工作人员，获取被害人的信任，以虚构事实的方式，不仅让被害人自愿交付手机，还使被害人同意在原地等候。丁晓君在被害人同意下公然离开，没有实施趁人不备携手机秘密逃离的行为，故丁晓君的行为不构成盗窃罪，而应以诈骗罪追究刑事责任。2、原判因定性错误导致量刑畸重。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：1、原判认定部分事实有误，原审被告人丁晓君是经被害人同意离开，而非趁被害人不备逃逸。2、原判定性有误，丁晓君的行为构成诈骗罪。本案中，在被害人同意丁晓君离开时，财物已经交付，且脱离了被害人的控制，被害人已经实施了处分行为。3、原判量刑适当，丁晓君实施了七次犯罪行为，涉案手机均已销赃，且系累犯，原判虽定性错误但量刑并无不当，建议二审法院变更罪名、维持量刑。
原审被告人丁晓君对抗诉意见无异议。其辩护人提出，对原判认定的犯罪事实不持异议，同意抗诉机关的抗诉意见，要求改判丁晓君犯诈骗罪，并对丁从轻处罚。
上海市第一中级人民法院二审查明：
2014年9月17日18时许，原审被告人丁晓君在上海市静安区万航渡路725号城隍庙小吃店附近，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合辨认犯罪嫌疑人为由，将被害人侯咏杰带至康定路1367号，编造安全考虑需要代为保管财物及为犯罪嫌疑人拍照等理由，骗得侯的钱包（内有现金400元）及三星牌手机1部，并在离开前让侯在原地等候。侯咏杰等待一个小时后发现受骗，在母亲陪同下报案。