盗窃未遂判例,盗窃未遂数额巨大判刑( 六 ) _能够认清店内布置却被认为盗

在本案中，被害人处分的对象仅仅是占有，并不是所有权。本案的各被害人对手机及钱包等财物享有所有权，其可以向被告人转移财物的所有权，也可以向被告人仅仅转移财物的占有。在犯罪行为发生时，各被害人并未向被告人转移财物的所有权，仅仅转移了财物的占有。即使如此，被告人的行为也已经侵犯了被害人财物所有权的完整性，侵犯了刑法所保护的法益。被害人未转移财物的所有权，仅仅转移财物的占有，这并不影响诈骗罪的成立。
第二，占有与处分行为的理解。
一方面，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且也可以包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。[5]刑法意义上的占有与民法意义上的占有不同，刑法意义上的占有不但包括现实的物理支配，更强调社会一般观念上的财物支配。在根据社会一般观念判断占有时，应当综合考虑占有意思、时间、地点等因素进行认定。值得特别注意的是，占有迟缓并非处分占有。占有迟缓是指占有从紧密支配状态舒缓为松散支配状态的情形，尤其是指从物理的现实支配状态舒缓为社会观念上支配状态的情形。如咖啡店店员将咖啡和杯子交给顾客后，虽然顾客从物理上直接支配杯子，但是从一般的社会观念来看，咖啡店员仍然占有杯子，这便是占有的迟缓。在判断占有迟缓时，尤其应当注重审视被害人主观上是否还具有占有的意思。可以说，在被害人和被告人同时在场的情形下，即使被告人直接持有财物，但是从一般的社会观念判断，仍然可以认为被害人占有财物，只是属于占有迟缓。
另一方面，处分行为更多的是社会观念上的支配关系变化，并不等于物理概念上的财物支配变化，必须结合一般的社会观念认定处分行为。在根据社会一般观念判断处分行为时，应当综合考虑双方占有的意思、时间、地点等因素进行认定。如果是在骗买骗卖的典型诈骗行为中，一手交钱、一手交货以后，处分行为即已经完毕，自然不会存在争议。如果是在骗借型的诈骗行为中，因为并不存在钱财交换，交付行为就比较难以认定。如前所述，如果被告人和被害人均在场，财物占有的物理转移仅仅是占有迟缓，并非财物的处分行为，这是因为被害人可以随时恢复对财物的直接物理支配，所以根据一般的社会观念，仍然可以认定被害人占有财物。只有被告人将财物带离被害人的现场控制时，如果被害人明知被告人的行为及产生的社会意义却仍然不恢复对财物的支配状态，那么被告人将取得对财物的完全支配，处分行为便在此时产生。简言之，此种情形下的处分行为即被害人可以恢复对财物的直接物理支配或者保持占有迟缓的状态，却从一般的社会意义上完全放弃对财物占有的行为。
在本案中，被害人将手机等财物交给被告人之后，被害人仍然在场占有着财物，被害人可以随时要求被告人归还财物，恢复对财物的物理支配，这仅仅是占有迟缓的情形。在被告人虚构去拍照、开警车等理由携带被害人财物离开现场时，被害人并未要求恢复对财物的物理支配，而是默认同意被告人离开现场，被告人才得以实现对财物的完全支配。被害人认识到被告人携带财物离开现场却未采取有效措施保持对财物的支配，这一行为才是本案的处分行为。如果被害人完全不知道被告人携带财物离开，或者被害人知道被告人携带财物离开但是明确反对，或者被告人通过威胁、暴力手段使被害人不得不同意被告人携带财物离开的，都不属于被害人的处分行为，被告人的行为也不可能构成诈骗罪，而是应当以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪等定罪处罚。