法律拟制法律拟制的故意伤害罪( 七 ) _经验知识

但是，刑法上的虚假诉讼罪，并不以当事人之间的恶意串通为前提。一方面，从刑法的规定来看，只要行为人以捏造的事实提起民事诉讼，就符合了虚假诉讼罪的行为要件。但这一要件的满足，显然不以当事人之间的恶意串通为前提。因为即使当事人之间没有恶意串通，一方当事人完全能够以捏造的事实提起民事诉讼。另一方面，在当事人之间没有恶意串通的情况下，一方当事人以捏造的事实提起民事诉讼的行为，不仅会妨害司法秩序，而且会侵害他人合法权益。换言之，不管是妨害司法秩序还是严重侵害他人合法权益，都不以当事人之间的恶意串通为前提。
或许有人认为，既然刑法规定了虚假诉讼罪，虚假诉讼又仅限于提起虚假的民事诉讼，而《民事诉讼法》规定的虚假诉讼以双方当事人的恶意串通为前提，那么，对刑法上的虚假诉讼罪就必须按照《民事诉讼法》的规定进行解释。但是，其一，《刑法》第307条之一的规定，并不是空白规范，故虚假诉讼罪的成立不应以违反《民事诉讼法》为前提。其二，将《民事诉讼法》第112条与第113条规定的情形称为虚假诉讼，只是司法解释以及法学界的归纳，而不是《民事诉讼法》本身的规定。事实上，《民事诉讼法》第111条的规定也包括了虚假诉讼的情形，根据该条规定，“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民***审理案件的”，“人民***可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，以伪造的重要证据提起民事诉讼的，当然会对民事诉讼的程序与裁判结论产生影响，妨碍了人民***审理案件，也属于虚假诉讼。由于《民事诉讼法》第111条已经规定了伪造证据的情形，故第112条与第113条规定的虚假诉讼并不以伪造证据为前提，而是以双方当事人恶意串通为前提。总之，《刑法》条文与《民事诉讼法》的条文均没有使用“虚假诉讼”一词，“虚假诉讼”只是司法解释与法学理论对相关规定的概括。事实上，在民事诉讼学界，一般将各方当事人恶意串通的虚假诉讼称为狭义虚假诉讼，广义的虚假诉讼则不应以恶意串通为前提，一方当事人实施的虚构法律关系、伪造证据等行为也可以构成虚假诉讼。[22]所以，虚假诉讼原本就没有确定的外延。在2012年修改了《民事诉讼法》后，民事诉讼法学者一般根据《民事诉讼法》的相关规定界定虚假诉讼，但刑法学者只能根据刑法的规定界定虚假诉讼。所以，恶意串通不是虚假诉讼罪的实行行为的内容。
三、虚假诉讼罪的犯罪形态
这里的犯罪形态包括既遂形态（既遂标准）、共犯形态与罪数形态，下面分别讨论。
（一）既遂形态
如前所述，司法秩序与他人的合法权益是本罪的选择性保***益；就虚假诉讼行为对司法秩序的妨害而言，本罪是行为犯，但就对他人合法权益的侵害而言，本罪则是结果犯。行为犯与结果犯的区别直接影响既未遂形态的认定。在此首先要讨论的是，作为行为犯的虚假诉讼罪，既遂的具体标志是什么？
按照我国刑法理论的通说，...只要行为人以捏造的事实提起了民事诉讼，针对妨害司法秩序的虚假诉讼罪就已经既遂。本文认为，对行为犯而言，也需要联系法益侵害来区分既遂与未遂。刑法理论与司法实践可能难以归纳行为犯的侵害结果内容，但这并不是说可以丝毫不顾及行为对法益的侵害与威胁，而是意味着必须通过行为的进程认定其对法益的侵害程度。因此，“认为单纯行为犯，只是将行为作为构成要件要素，没有将结果的发生作为构成要件要素，因而只是处罚行为本身的观点，并不妥当。单纯行为犯只是没有将对于对象的侵害这种意义上的结果作为构成要件要素，因而应当认为，行为所造成的法益侵害或者危险这种意义上的结果（如非法侵入住宅罪中对住宅权的侵害、伪证罪中误导审判作用的危险）仍然是成立犯罪所必需的。”[24]所以，本文认为，即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求或放任的、实行行为性质所决定的侵害结果（作为构成要件要素的侵害结果）为标准，而不能以是否实施了行为为标准。[25]只是由于结果与行为同时发生，人们习惯于说行为实施终了就是既遂。事实上，在行为犯的场合，部分情形是行为实施终了特定结果就同时发生（如伪证罪），部分情形是开始实施构成要件行为就同时发生特定结果（如危险驾驶罪）；即使应当区分既遂与未遂，也应以行为是否发生了特定结果为标准。如前所述，只要行为人以捏造的事实向***提起了民事诉讼，就侵害了司法过程的纯洁性，妨害了司法秩序，造成了构成要件结果，因而应当认定为犯罪既遂。所以，就虚假诉讼罪而言，在认定犯罪既遂的具体结论上，本文与通说观点可能是相同的，只是理由不同。

法律拟制 法律拟制的故意伤害罪( 七 )

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