自主性|讲演实录 | 法的自主性:神话抑或现实?( 十 )


对此我想进一步从系统论角度谈到三个问题 。
一是自主性与系统的分出 。 法的自主性涉及系统的分出 。 系统的分出是要去化解(环境的)复杂性 , 这才能形成特定的(系统)功能 。
二是法的自主性涉及系统运作的封闭 。 法的自主性建立在系统运作封闭的基础上 。 封闭运作并不意味着法是完全隔绝的 , 它要求对环境有所认知 , 即认知开放 。 所以 , 我们经常谈到基于运作封闭的认知开放 。
三是法的自主性与系统的冗余性有关 。 法律系统是一个意义系统 。 法律之所以具有自主性 , 是因为法律在意义上是冗余的 。 这种冗余意味着法律面对着环境的激扰能带来变异 。 这三个问题带来一个结论 , 即法的自主性是一个悖论 。
正如今天於老师谈到 , 法的自主性既是神话 , 又是现实 。 这个问题源自我们要把法律描述成自主的 , 还是非自主的 。 当我们把法律描述成自主的 , 这到底是个什么状态?可能是神话 , 也可能是现实 。 不过 , 这会造成法的运作处于一种摇摆的状态 。 因为没办法做出一个决定 , 也就是没办法将它仅仅看成一个神话 , 或者仅仅看成是一个现实 , 而是摇摆于神话与现实之间 。 从系统论角度 , 这个悖论提升了法的运作 , 即法律既是自主的 , 又是高度依赖环境的 。 因为法律与道德、政治、经济、科学、宗教等有着很大的功能差异 , 而且 , 这种差异是通过系统自身的符码来决定的 。 譬如说法律的符码是合法与非法 。 正是通过合法与非法的二元符码 , 法律沟通才能够实现法的自我生产 。 因此 , 法的自主性建立在法的沟通基础上 。
第三个方面 , 说法的自主性是一个悖论 , 是因为我们把它作为一种系统的自我描述 。 当法律系统描述它自身的自主性时 , 它就会面临一个悖论 , 它既可能是一个现实 , 又可能是一个神话 。 这个悖论在自我描述层面怎么处理?卢曼在《社会中的法》一书中认为法理论是法律系统的自我描述 。 这个自我描述涉及对法律的统一性的处理 。
在这个意义上 , 法的自主性涉及法的边界和法的统一性问题 。 按卢曼的说法 , 这个悖论获得展开或被掩盖 , 需要法理论提出新的区分 。 这些区分包括前面谈到的系统与环境、封闭与开放、冗余与变异 , 还有社会语义与社会结构 。 这些区分又是通过沟通本身勾连起来 , 或者说得到维持 。 因此 , 法理论要通过创造各种新的区分来替代悖论 , 从而使系统将悖论展开或者加以掩盖 。
於兴中教授:
谢谢各位前面的发言 , 我觉得法律自主性的问题 , 到现在为止还是一个没有办法抛弃、放弃的问题 。 余盛峰刚才提出 , 在现在这个环境下 , (法律)这种大的系统的存在还有没有什么好处 , 或者说有什么用处?我们知道从福柯开始 , 人们对法律的见解就滑下来了 。 在我们这个社会中 , 经常用来调整人的行为的并不是法律 , 而是纪律 。 军队里面有军队的纪律 , 医院里面有医院的纪律 , 学校里面有学校的纪律 。
尤其是在人工智能、大数据出现的时候 , 大的法律系统到底还有什么用处?我觉得 , 这个问题涉及法律职业或者说法律共同体存在的必要性 。 如果不讲法的自主性 , 就是不讲法的专业性 , 这个时候法律共同体就名存实亡了 , 任何人都可以做律师、法官 。 立法层面也是如此 , 一个政策或者某个组织的一则规定 , 也都可以称为法律了 。 这个时候你就发现 , 法律自主性还是有必要讲的 。 司法层面就更清楚了 , 高老师也提到 , 人们都在讨论司法系统如何成为法律的核心 , 从规则中心走向法官中心、法院中心 。