第三 , 法律与政治的关系是法律自主性问题的重要侧面 。 刚才於老师令人信服地谈到了法律自主性命题的法律道德性话题 , 我这里补充另一个重要话题 , 这个话题在今天中国民主法治的建设过程中引起很多争论 , 即法律与政治的关系 。 在西方法律思想史上 , 关于这一问题争论很多 , 但大体上有两种代表性的观点 。
一种是法律与政治的统一论 , 若持这种观点则谈不上法律自主性的命题 。 另一种是法律与政治的分离论 , 认为二者是不同的事物 。 持这种立场的人也可以区分为两种观点:有的认为法律高于政治 , 限制政治权力;有的认为政治高于法律 , 法律是政治的工具 。
围绕这一问题 , 卢曼认为 , 两种观点都存在误区 。 首先 , 法律与政治是两个不同的系统 , 各自具备独一无二的功能 。 政治的功能是贯彻有集体约束力的命令 , 法律的功能是稳定规范性期待 , 二者不可相互取代 , 取代则会造成功能紊乱 , 使整个社会为此付出代价 。 其次 , 政治和法律之间不是谁高谁低的关系 , 而是并行的两个系统 , 它们交互寄生、相互激扰 , 共同演化 。 这个观点对我们的民主法治建设也有所启发 , 我们要保持政治与法律之间的恰当关系 , 既避免二者相互混同 , 造成体制失去必要的灵活性 , 又要避免二者过于疏离 , 无法相互激扰 , 导致体制失去必要的回应性 。
丁玮副教授:
法的自主性和法的自创生性如何可能?在自由主义法学的理论框架下 , 昂格尔关于法的自主性的四个方面——实质性的、制度性的、职业性的、方法论的自主性 , 可能都存在进一步讨论的空间 。 在实质性的法的自主性方面 , 自由主义法学的核心概念 , 如权利、正义等 , 正遭受来自自由主义法学内部的挑战 。 权利既可以保护人的利益 , 也可以成为压迫人的工具 。 左翼批判法学的论断 , 促使我们反思权利作为话语 , 是对真实社会的描述还是仅仅是一种神话?作为公平的正义理念 , 也很难解释自由与平等这一对立的矛盾 。
在制度性的法的自主性方面 , 司法机构是特定国家民主政体的组成部分 , 法官的遴选、任命和薪资都受制于民主政治过程 。 在处理重大的、竞争性的权利争议时 , 司法裁决往往需要迎合大众的要求 。 司法与民主之间的张力 , 使得司法独立难以保障 , 而民主与正义并不相关 。 国际社会尚未建立民主政治结构 , 不存在实现国际正义的制度基础 , 无论是罗尔斯的一般正义还是阿玛蒂亚?森(Amartya Sen )的具体正义 , 都难以在国际社会实现 。 只有全球正义或者世界正义才有可能性 。 在方法论方面 , 法律就是阐释性科学 。 就宪法解释和法律解释理论而言 , 无论西方主流理论还是国内的新近研究 , 一直是最具争议的场域 。
卢曼认为 , 法律在进化和发展中形成了封闭性体系 , 建立了以法律语言、概念、制度为特征的系统 。 维持这个系统的两个要素 , 一是法律规则 , 二是使规则保持一致性 。 对法的一致性的限制甚至超过了外部环境的影响 , 而这也是影响法律自由发展的主要原因 。 法的确定性是系统运作的最大追求 , 而不确定性是法律发展面临的最大挑战 。 卢曼并没有否定法的自主性对社会的作用 , 而是提出社会学可以与法律理论合作 , 通过再概念化 , 提供理论确定性 。 法的自主性和自创生何以可能?世界3的理论贡献除了提出法律体系的独立性之外 , 还在于 世界3对世界2和世界1 具有的反馈功能 。 它们之间的相互影响 , 包括批判性反思、同情、意识到不可靠性和不确定性 。 这样的努力为更好地处理法的封闭性与开放性的关系 , 为探索法律系统的自创生提供了可能的路径 。
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