丛立先|丛立先谢轶：剧本杀作品的著作权侵权责任认定( 八 ) |丛立先|谢轶|著作权

（三）剧本杀作品著作权侵权认定中的问题
1. “剽窃”与“合理改编”的界限认定
“盗版”和改头换面的“剽窃”都属于剽窃，剽窃的核心含义为“将他人作品当作自己作品” 。著作权侵权意义上的剽窃仅指对作品表达的剽窃，不包括对思想的剽窃。同时，公有领域的内容由于不受著作权人专有权利的控制，也不属于著作权侵权意义上剽窃的对象。 “合理改编”指的是改编者经过原作者授权在原作品的基础上进行改编，加入了改编者的独创性表达，形成新的演绎作品的行为。 “合理改编”受《著作权法》保护。
就剧本杀而言，认定改头换面的“剽窃”有一定难度。对于剧本的改头换面，更多采取结构性抄袭而非逐字逐句抄袭，如模仿了另一作品的基本要素或结构，仅对文学作品中的情节、角色及场景等要素的复制抄袭。目前实践中成熟的判断方法就是“接触+实质性相似”方法。在作品公开发表可能被接触到的前提下， “实质性相似”的判断是关键。 “实质性相似”的具体判断方法一般是“抽象－过滤－比较法”（Abstraction-Filtration-Comparison）。将纳入剧本中的思想性内容和公共领域知识要素以及不符合著作权法作品特征部分的内容过滤出去，将剧本中的独创性部分与涉嫌侵权的对应部分进行比对，即可得出可能的是否构成实质性相似的结论。剽窃剧本杀整体作品的侵权行为也是一种改头换面的抄袭剽窃行为，同样运用“接触+实质性相似”方法进行判断。判定剽窃整体作品侵权，在存在接触要件的情况下，将权利人的场景具体表达情节及画面等与其主张侵权的对方的具体表达情节场景及画面等依次进行相应比对，包括剧情故事、场景布置、角色关系、台词对话、解谜情节、道具等各个方面。在排除作品画面中的涉及思想性内容、公共领域的要素及不符合作品特征部分的内容后，将权利人作品中独创性部分与对方画面中的对应部分进行比对，同时辅助运用整体观感测试法（Total Concept and Feel），即从“整体概念和感觉”出发，将多种剧本杀创作要素（包括不受保护的作品要素）作为一个整体，以识别讼争作品是否构成“实质性相似” ，经过综合比对，最终认定是否构成侵权。
2. 剧本杀作品中思想与表达的正确划分
《著作权法》并不保护抽象的思想与创意，只保护以文字、音乐、美术造型等形式的具体表达。纯剧本式剧本杀涉及的作品主要是剧本。剧本是文学作品，其中的“表达”非常复杂，不仅涉及具体的遣词造句、文字组合，还涉及具体的情节。情节由人物设置、人物之间的关系、场景、故事发展线索等许多要素构成。并非所有的情节都受到《著作权法》保护，一般抽象、概括的情节被认定为思想，如作家都梁在创作完成《亮剑》后，不能阻止他人创作以“抗战期间我军指挥员智勇双全，逢敌必亮剑”为主要情节的小说或剧本，因为这个概括的情节属于思想，不受《著作权法》保护。即使是具体的情节，也需要具备独创性才能被《著作权法》保护。如《胭脂扣》著作权人上海华严文化艺术有限公司诉上海沪剧院及沪剧《胭脂盒》编剧罗怀臻、陈力宇侵权案中，法院认为原告小说中男女主人公的恋情遭到男方家庭反对导致恋人双双服毒殉情的情节，不属于具有独创性的表达，因为富家子与风尘女相恋而遭家庭反对，恋人因此殉情是爱情题材文学作品中惯常的表达。同理，剧本杀剧本中经常出现的“三刀两毒”（指有多人下手实施杀害，但只有一人真正造成了死者的死亡）、三角恋、失散多年的亲人等情节结构过于简单，不能够体现作品的独创性，任何人都可以使用该情节结构进行创作。

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